以案釋法之四十三

讓請托人代為償還借款是否構成受賄

從雅安城市建設投資開發有限公司原黨委書記、董事長曾偉案說起

來源：中國紀檢監察報

特邀嘉賓

牟 川 雅安市紀委監委第六紀檢監察室副主任

鄢金宏 雅安市紀委監委案件審理室主任

鄭翔文 雅安市人民檢察院第二檢察部主任

李開江 雅安市中級人民法院刑二庭庭長

編者按

本案中，曾偉結交“政治騙子”的行為應如何定性？曾偉與宋某約定由宋某代其歸還的180萬元是借款還是受賄款？截至案發尚未實際交付的180萬元是犯罪既遂還是犯罪未遂？曾偉投資250萬元入股尹某某公司，以“分紅款”名義收受尹某某97萬元，是違規從事營利活動，還是以出資分紅形式掩蓋行受賄事實的犯罪行為？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

基本案情：

曾偉，男，1999年8月加入中國共產黨。曾任四川省雅安市委副秘書長，雅安市國土資源局局長，雅安市政府國有資產監督管理委員會主任，雅安城市建設投資開發有限公司（以下簡稱“城投公司”）黨委書記、董事長等職。

違反政治紀律。2023年7月，曾偉謀求“疏通關系”逃避組織審查，通過商人宋某結交“政治騙子”劉某，被劉某詐騙財物190.25萬元。

受賄罪。2015年至2023年，曾偉利用擔任雅安市委副秘書長、城投公司董事長等職務上的便利，在工程承攬、項目驗收、公司經營等方面為他人謀取利益，先后多次非法收受財物折合共計357.25萬元。

其中，2023年，曾偉利用職務上的便利，幫助商人宋某承攬多個項目。為感謝和繼續謀求曾偉在工程承攬等方面的幫助，宋某出資為曾偉購買6臺手機（總價值10.25萬元），并3次表示替曾偉向楊某某歸還借款180萬元，曾偉表示同意。后因曾偉接受審查調查，宋某未按約定代為歸還上述借款180萬元。

2016年至2023年，商人尹某某為感謝曾偉在醫療設備、耗材采購等方面提供的幫助，與曾偉約定由曾偉“投資”250萬元到尹某某的公司，尹某某以給曾偉“分紅”的方式進行感謝。曾偉在未參與公司經營管理，“投資款”未計入公司股份，也未實際用于公司經營的情況下，先后8次收受尹某某“分紅款”共計97萬元。案發前，尹某某將曾偉支付的大部分“投資款”退還給了曾偉。

查處過程：

【立案審查調查】2023年7月24日，雅安市紀委監委對曾偉涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。同年7月25日，經四川省監委批準，對其采取留置措施。同年10月20日，經四川省監委批準，對其延長留置時間3個月。

【黨紀政務處分】2024年1月15日，經雅安市紀委常委會會議研究并報雅安市委批準，決定給予曾偉開除黨籍處分；由雅安市監委給予曾偉開除公職處分。

【移送審查起訴】2024年1月17日，雅安市監委將曾偉涉嫌受賄罪一案移送雅安市人民檢察院審查起訴，雅安市人民檢察院指定雅安市雨城區人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】2024年3月12日，雅安市雨城區人民檢察院以曾偉涉嫌受賄罪向雅安市雨城區人民法院提起公訴。

【一審判決】2024年7月11日，雅安市雨城區人民法院以曾偉犯受賄罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金四十萬元。判決現已生效。

曾偉結交“政治騙子”的行為如何定性？實踐中，對結交“政治騙子”案件怎樣進行認定處理？

鄢金宏：根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第六十九條規定，違反黨的優良傳統和工作慣例等黨的規矩，在政治上造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節較重的，給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分；情節嚴重的，給予開除黨籍處分。本案中，曾偉身為黨員干部，在觸犯黨紀國法后，不信組織，卻將希望寄托于“政治騙子”劉某“消災解難”，企圖逃避懲處，應按違反政治紀律行為定性處理。本案中，曾偉結交“政治騙子”的行為發生在2023年7月，因此，應當適用2018年《中國共產黨紀律處分條例》進行定性處理。

根據新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》第五十五條規定，搞投機鉆營，結交政治騙子或者被政治騙子利用的，給予嚴重警告或者撤銷黨內職務處分；情節嚴重的，給予留黨察看或者開除黨籍處分。充當政治騙子的，給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。實踐中，對于結交“政治騙子”案件，既要精準識別“政治騙子”的身份偽裝和行騙套路，又要準確把握黨員干部結交“政治騙子”的動機目的和行為表現。

第一，精準識別“政治騙子”。“政治騙子”通常虛構身份、冒充領導干部及領導干部的親屬、朋友、身邊工作人員等，抑或冒充或虛構專家、學者、“大師”等特殊身份，誘使他人誤信其具有特殊背景，營造權威感。在行騙套路上，“政治騙子”通過散布所謂“內幕消息”，把自己包裝成“有來頭”的神秘人物，故弄玄虛騙取信任，適時拋出政治利益“誘餌”并制造緊迫感，進而騙錢、騙物。本案中，劉某將在網上搜羅到的干部任免公示、違紀違法通報信息與道聽途說獲得的零碎消息進行拼湊，作為“侃侃而談”的談資，以營造掌握所謂“內幕消息”的假象。

第二，準確把握黨員干部結交“政治騙子”的動機目的和行為表現。本案中，曾偉的動機目的是在政治上搞投機鉆營，行為表現是在觸犯黨紀國法后，不主動向組織說明問題，卻將希望寄托于通過“政治騙子”找人疏通關系，企圖逃避懲處。劉某之所以能夠得逞，并非其“技術含量”有多高，而是由于曾偉不信組織信騙子、不走正道走邪路，最終導致被“政治騙子”牽著鼻子走、騙得團團轉。

除了曾偉想找關系“消災解難”外，一些黨員干部結交“政治騙子”還有其他目的。有的不安心本職工作，企圖通過“政治騙子”的所謂“人脈資源”，為自己的職務提拔、崗位調整“鋪路搭橋”。有的輕信政治謠言，企圖通過“政治騙子”打探所謂“內部消息”，為不斷拓寬自己的關系“編線織網”。

在精準識別和準確把握的基礎上，辦理相關案件時，還應注意全面收集固定證據。一是要收集固定主觀故意方面的證據，證明其具有謀取不正當政治利益的動機；二是要收集反映情節輕重方面的證據，可結合黨員干部與“政治騙子”交往的時間長短、密切程度、是否謀利等方面的證據，綜合判斷違紀行為情節的嚴重程度。

辯護人提出，曾偉與宋某約定由宋某代其歸還的180萬元不應認定為受賄款，法院是否支持該辯護意見？宋某“代為償還”借款的行為與普通民事中的“代為支付”行為有何區別？

李開江：法院對辯護人所提上述辯護意見不予支持。依據刑法第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本案中，曾偉與宋某約定由宋某代為歸還的180萬元本質上是曾偉職權的對價，應將這180萬元認定為受賄款，而不是借款。理由如下：

第一，曾偉與宋某間具備行受賄故意。在案證據顯示，宋某、出借人楊某某的證言及曾偉的供述相互印證，形成證據鏈，證實宋某為感謝曾偉此前為其提供過幫助，并希望能繼續得到曾偉在工程承攬等方面的關照和支持，3次向曾偉提出要代其償還借款180萬元。曾偉表示同意，并向楊某某提出該筆180萬元借款由宋某歸還，楊某某同意并多次與宋某商議歸還借款事宜，宋某亦多次向楊某某表示要代曾偉歸還180萬元借款。結合前期曾偉利用職權為宋某謀取利益行為以及后來曾偉、宋某、楊某某的溝通情況能夠推斷出，曾偉對宋某為自己代還借款是知曉且樂意的。正如曾偉在供述中所言，“宋某多次向我提出會和楊某某對接處理的意思就是要代我償還這180萬元，這180萬元本質上就是我收受宋某的賄賂款”，可見曾偉對于其行為具備權錢交易的本質存有主觀認識，對受賄金額具有主觀明知，且客觀上曾偉也明確告知楊某某，由宋某代其償還180萬元借款。因此，宋某代為償還借款，本質上系曾偉收受宋某180萬元的處置或者指定第三人楊某某收受的行為，與曾偉直接收受財物本質上沒有區別。

第二，曾偉已經著手實施受賄行為。一般認為，當行為產生了侵害法益的具體危險時就是“著手”。根據刑法理論，著手是犯罪實行行為的起點，行為人著手實施犯罪之后，就要承擔相應的刑事責任。我國刑法對犯罪的預備、未遂和既遂形態均作出了明確規定，并設置了相應的處罰原則，從實踐來看，除單獨將預備行為規定為犯罪外，一般不對預備犯進行處罰。因此實踐中，是否著手實施犯罪行為，實際上已成為行為人會否受到刑事處罰的重要界限。本案中，宋某多次向曾偉表示要代為償還借款180萬元，曾偉表示同意。曾偉也多次安排宋某與楊某某商議歸還借款事宜，在其安排下，宋某與楊某某經磋商已約定好將以工程款形式將180萬元轉給楊某某。此時，其行為已經產生了侵害職務行為廉潔性的具體危險，曾偉已經具有“收受財物”的現實危險，屬于受賄罪的著手，其行為構成受賄罪。

牟川：《中華人民共和國民法典》第五百二十二條中提及的向第三人履行“代為支付”行為，是指當事人約定由債務人向第三人履行債務的行為，這是存在以債權債務關系為前提的民事行為，具有合約性，是一種有來有往的民事法律關系。而刑事犯罪問題中的所謂“代為支付”，是一種單方面行為，并不存在“往來”關系，二者最大的區別是看這種支付行為是債權債務關系還是違法犯罪行為。

本案中宋某的“代為支付”借款行為，與一般民事行為中的“代為支付”存在顯著區別。宋某之所以愿意為曾偉償還借款，完全是為了感謝曾偉之前對其的幫助以及維護好與曾偉的關系，宋某在決定支付這筆錢時，就已經知道了這筆錢“有去無回”，實質上等同于單方面送給曾偉財物，因此不能把這種行為定義為普通民事中的“代為支付”行為。

本案中，截至案發尚未實際交付的180萬元是否定性為犯罪未遂？該筆款項應向誰進行追繳？

鄭翔文：我國刑法理論上和實務部門通常將行為人是否實際收受了財物作為區分受賄既遂和未遂的標準，而在對“實際收受財物”的理解上，則以行為人是否實際控制了財物為標準，實際控制財物的視為實際收受了財物，成立受賄既遂，反之則成立受賄未遂。本案中，宋某未轉移交付，且曾偉并未實際占有、控制180萬元款項，亦無實際支配，應屬未遂。從民事法律規定看，宋某向曾偉表示要代為償還的180萬元款項仍在宋某個人資產賬戶中，仍屬于宋某個人財產；從代持角度看，宋某既沒有將180萬元賄賂款置于曾偉的直接掌控之下，也沒有通過告知賬戶、密碼等方式置于曾偉的間接控制之下。因此，盡管宋某已多次與曾偉約定由其代為償還180萬元款項，并在曾偉的安排下宋某已與楊某某商定具體償還形式，但180萬元賄賂款最終是否交付仍有賴于宋某的意志，當曾偉接受審查調查后，宋某認為其已無法提供幫助和關照，便未實際交付180萬元賄賂款，故應當認定為曾偉受賄未遂。

根據2016年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財物，應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳或者責令退賠；對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當繼續追繳或者責令退賠。2021年中央紀委國家監委會同中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發的《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》明確，要加大追贓挽損力度，行賄人或者第三人代為持有、保管的贓款贓物，無論是在案發前退回還是尚未實際交付，均應堅決追繳。

李開江：本案中，對于該180萬元賄賂款如何進行追繳，我們認為，受賄財物無論是既遂還是未遂，都屬于用于行受賄犯罪的財物，系贓款贓物，應當在刑事案件中作出處理，雖然該筆未遂款項仍在宋某手中，但屬于行賄人準備用于實施行賄犯罪行為的財物，已不屬于行賄人的合法財產，可以依照刑法第六十四條等有關規定，向行賄人宋某進行追繳。

曾偉以“分紅款”名義收受尹某某97萬元，應怎么定性？這是違規從事營利活動，還是以出資分紅形式掩蓋行受賄事實的犯罪行為？

牟川：曾偉收受尹某某“分紅款”的行為系以投資分紅為名的受賄?？陀^上，曾偉利用職務之便為尹某某在醫療設備、耗材采購上謀取了利益。主觀上，曾偉與尹某某雙方對“分紅款”的性質具有明確認知，即對以“投資”為幌子、以“分紅”作為賄賂標的物的主觀認識明確清晰，二人之間并不具有真實投資的意向，僅是以此掩蓋行受賄意圖。此外，資本之所以能夠享受收益，本質就在于其承擔了相應的風險，判斷某一“投資”是否為真實的民商事行為的關鍵，在于其承擔的風險與所獲的收益是否具有匹配性。

本案中，雙方約定“曾偉‘出資’款項由尹某某保管，在曾偉需要用錢時隨時取用”，以及從后期曾偉只享受“分紅款”的結果來看，曾偉投入的250萬元并不承擔風險，其本質不是出資，雙方所謂“出資”不過是掩飾權錢交易的“道具”。曾偉所獲的97萬元是公權力的對價，應當認定為受賄款。

李開江：法院經審理認為，應定性為受賄犯罪，理由如下：

第一，曾偉利用職務上的便利為尹某某謀取利益，具有權錢交易的基礎。尹某某等人的證言及曾偉的供述相互印證，形成證據鏈，證實曾偉自2015年5月起先后多次在醫療設備、耗材采購上為尹某某的公司提供幫助，尹某某有向曾偉行賄的前提和基礎。

第二，該250萬元系虛假出資，屬“旱澇保收”型合作投資。從現代企業制度的基本特征來說，真正的出資應該是股東在公司設立或者增加資本時，為取得股份或股權，根據協議的約定以及法律和章程的規定向公司交付財產或履行其他給付義務，出資人對出資額度享受投資收益、承擔投資風險。而根據尹某某的證言和曾偉的供述，結合在案證據，尹某某并非出于企業擴大規?；蛘鎸嵉馁Y金需要，也從未將曾偉的250萬元作為出資計入股份及用于項目支出。此外，尹某某的證言可以證實該250萬元系由其保管，曾偉不參與公司的經營管理，不管公司盈虧尹某某每年都送“分紅款”，且只要曾偉需要就隨時退還，故該250萬元并非真正的投資。案發前，尹某某已將曾偉支付的大部分“投資款”退還給了曾偉。

第三，曾偉主觀上對“分紅款”的性質有明確認知并予以收受。曾偉供述稱尹某某送錢一方面是為了感謝其提供的關照和幫助，另一方面是維持好雙方的關系。且如前所述，曾偉與尹某某有明確以“分紅”掩蓋行受賄事實的約定。故曾偉主觀上是明知該“分紅款”實際是賄賂款的。

因此，在案證據足以判斷所謂的投資、分紅都不過是行受賄雙方的“幌子”，用以掩蓋權錢交易的犯罪事實，該97萬元應當認定為受賄款。